5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 117/ II.maddesi eski Türk Ceza Kanununda yer almayan suç tipini yaratmıştır. Buna göre �Çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığını sömürmek suretiyle kişi veya kişileri ücretsiz olarak veya sağladığı hizmet ile açık bir şekilde orantısız düşük bir ücretle çalıştıran veya bu durumda bulunan kişiyi, insan onuru ile bağdaşmayacak çalışma ve konaklama koşullarına tâbi kılan kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis veya yüz günden az olmamak üzere adlî para cezası verilir.�Yasal düzenlemede Sosyal Güvenlik (Sigortalar) Kurumuna bildirilmeden işçi çalıştırılması diğer bir ifadeyle sigortasız işçi çalıştırılması ibaresi yer almamaktadır. Burada önemli olan kanun metni yorumudur. İşçiyi sosyal sigorta hükümlerine tabi olmadan çalıştırmak veya  diğer bir ifadeyle kayıt dışı çalıştırmak bu kanun hükmü kapsamında  mütalaa edilebilir mi?

Türk Ceza Kanunu 117/II.madde gerekçesi �Maddenin ikinci fıkrasında belirtilen durumlar içinde bulunan kimseleri rızaları ile de olsa, sömürerek insan onuruna aykırı biçimde ve koşullar altında çalıştırmak suç hâline getirilmiş ve böylece Devletin Anayasada belirtilen sosyal devlet olmak niteliğini koruyan ve vurgulayan değerlerden çok önemli birisi ceza himayesi altına alınmıştır. İş ve çalışma hürriyetinin kullanılışında kişilerin insan onuruna uygun koşullar içinde çalıştırılmaları esastır. Demokratik toplum kişilerin çaresizliğinin sömürülmesine dayalı bir serbest piyasa sisteminin uygulanmasıyla, elbette ki, bağdaşamaz. Bu nedenle maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır. İkinci fıkrada yer alan suç, kişilerin çalışmalarının sömürülmesini engellemek amacını taşımaktadır. Kimsesiz, çaresiz veya belirli kişilere çeşitli nedenlerle bağımlı kişi, onun bu hâlinden yararlananlar sömürücü kişiler tarafından insanlık dışı durumları kabule veya bazı koşullara katlanmaya sevk edilebilmektedir. Bu gibi fiilleri önlemek amacı ile maddenin üçüncü fıkrasında, kişileri ikinci fıkrada belirtilen duruma düşürmek üzere tedarik veya sevk veya bir yerden diğer bir yere nakil fiilleri de suç sayılmıştır. Kişileri, ikinci fıkrada belirlenen hâle düşürmemek için söz konusu hazırlık hareketlerini cezalandırmak yerindedir � (1) şeklinde düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemede maddi unsur ücret ödenmemesi ve insan onuru ile bağdaşmayacak çalışma koşullarıdır. 506 sayılı Kanuna göre Sosyal Güvenlik (Sigortalar) Kurumuna bildirilmeden sigortasız işçi çalıştırılması usulsüzlük olup, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamındadır. Kabahat niteliğindeki sigortasız çalıştırma eyleminin suç niteliğinde yorumlanması Ceza Kanunu�nun zorlanması olarak da yorumlanabilir.

Yasal düzenlemenin özellikle göçmen kaçakçılığı ve insan ticaretini içerdiği de öngörülebilir ancak 5237 sayılı Kanunu�nun, 79.maddesi �Göçmen Kaçakçılığı�, 80.maddesi �İnsan Ticareti� başlığı ile ayrıca düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemede Sosyal Güvenlik (Sigortalar) Kurumuna bildirilmeden işçi çalıştırılması diğer bir ifadeyle sigortasız işçi çalıştırılması ibaresi yer almadığından suçun kanunilik ilkesi ile de örtüşmediği düşünülebilir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine göre; "Her şahsın gerek kendisi, gerek ailesi için, sağlığını ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkânlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde, Sosyal Güvenlik Hakkı vardır." Sosyal Güvenlik İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile Devletin vatandaşlarına tanımakla yükümlü bulunduğu insanlık hakkı olarak kabul ve ilan edilmiştir.

Ülkemizde ise sosyal güvenlik hakkı Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasanın 60.maddesi �Sosyal Güvenlik Hakkı� başlığı adı altında düzenlenmiştir. 60.maddeye göre  �Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.�

Türk Ceza Kanunu 117/II.madde gerekçesinde yer alan �Devletin Anayasada belirtilen sosyal devlet olmak niteliğini koruyan ve vurgulayan değerlerden çok önemli birisi ceza himayesi altına alınmıştır. İş ve çalışma hürriyetinin kullanılışında kişilerin insan onuruna uygun koşullar içinde çalıştırılmaları esastır� hükmü dikkat çekicidir.

Sonuç:

Türk Ceza Kanunu ile getirilen bu düzenlemenin sigortasız işçi istihdamı (kayıt dışı istihdam) ile mücadele de etkin bir devlet tedbiri olarak da yorumlanabileceğini düşünüyorum.

İşçiyi sosyal sigorta hükümlerine tabi olmadan çalıştırmak veya  diğer bir ifadeyle kayıt dışı çalıştırmak bu kanun hükmü kapsamında  mütalaa edilebilir mi? Edilebileceği kanaatindeyim. Çünkü sigortasız (kayıt dışı) işçi çalıştırmanın insan onuru ile bağdaştığı iddia edilemez.

---------------------------

(1) www.yayin.adalet.gov.tr/tck/tck_madde_gerekçeli.htm